I. ¿QUÉ ES LA DILIGENCIA DE ENTRADA Y REGISTRO?

La diligencia de entrada y registro es una actuación que se puede llevar a cabo en la fase de investigación de un procedimiento penal.

Consiste en la entrada a un recinto cerrado, normalmente para su registro, con el fin de recoger efectos o instrumentos del hecho delictivo que se investiga (aunque también se podría efectuar solamente la entrada, sin posterior registro, para llevar a cabo una detención, por ejemplo).

II. EXCEPCIONES A UN DERECHO FUNDAMENTAL

Cuando la entrada y registro se realiza en un domicilio, esta diligencia supone una injerencia en el derecho fundamental a la inviolabilidad domiciliaria reconocido en el artículo 18.2 de la Constitución Española.

No obstante, el propio artículo contempla tres supuestos en los que se puede entrar y registrar un domicilio sin que se oponible el derecho fundamental: con consentimiento del titular, con resolución judicial habilitante o en casos de delito flagrante.

Artículo 18.2 CE: El domicilio es inviolable. Ninguna entrada o registro podrá hacerse en él sin consentimiento del titular o resolución judicial, salvo en caso de flagrante delito.

III. LA AUTORIZACIÓN DEL TITULAR

En la Ley de Enjuiciamiento Criminal se establecen múltiples preceptos relativos a la práctica de la diligencia de entrada y registro (del artículo 545 al 572).

Sin embargo, la mayoría regulan supuestos en los que existe un mandamiento judicial que autoriza la misma, no cuando se practica la diligencia porque existe un supuesto consentimiento por parte del interesado

Así lo ha reiterado el Tribunal Supremo en las SSTS de 4 de diciembre de 1992, de 2 de julio de 1993, de 2 de noviembre de 1993 y de 23 de diciembre de 1993.

Debemos centrarnos, por tanto, en los requisitos que los Tribunales han venido exigiendo para entender válido un consentimiento que enerva un derecho fundamental.

IV. ¿CUÁLES SON LOS REQUISITOS?

La jurisprudencia de la Sala Segunda, de lo Penal, del Tribunal Supremo, entiende el consentimiento del titular del domicilio a que se refiere el artículo 18.2 de la Constitución Española como un supuesto de renuncia a la garantía constitucional que otorga el precepto (entre otras, la STS 688/2013, de 30 de septiembre).

Pero, para ello, el consentimiento debe reunir las siguientes características (SSTS 312/2011 de 29 de abril, 261/2006 de 14 de marzo y 1803/2002 de 4 de noviembre):

1. Ser otorgado por PERSONA CAPAZ, esto es, mayor de edad y sin disminución psíquica aparente.

2. El consentimiento deber ser otorgado CONSCIENTE y LIBREMENTE.

Esto requiere:

  • Que no esté invalidado por error*, violencia o intimidación de cualquier clase.

*Respecto al error, los agentes deben informar expresamente, antes de recabar la autorización, de los términos y el alcance de la actuación y, en particular, de la posibilidad de negarse a la entrada y registro (recordemos que estamos hablando de casos en los que no hay auto judicial, ni delito flagrante).

  • Que no se condicione a otras circunstancias, como promesas de cualquier actuación policial.
  • Si la persona está detenida, el consentimiento debe prestarse con ASISTENCIA LETRADA.

Así lo exige el Tribunal Supremo en sus sentencias 678/2001, de 17 de abril; 974/2003, de 1 de julio; 1182/2004, de 26 de octubre; 1190/2004, de 28 octubre; 309/2005, de 8 marzo; 1257/2009, de 2 diciembre; 11/2011, de 1 de febrero; 794/2012, de 11 de octubre; 420/2014, de 2 de junio; o 508/2015, de 27 de julio.

También las Sentencias del Tribunal Supremo 849/2013, de 12 de noviembre, y 719/ 2013, de 9 de octubre:

Si la asistencia de letrado es necesaria para que éste preste declaración estando detenido, también le es necesaria para asesorarle si se encuentra en la misma situación para la prestación de dicho consentimiento, justificándose esta doctrina en que no puede considerarse plenamente libre el consentimiento así prestado en atención a lo que se ha venido denominándose “la intimidación ambiental” o “la coacción que la presencia de los agentes de la actividad representan“. Por tanto, no cabe proceder al registro dejando al detenido en dependencias policiales.”

Y la Sentencia del Tribunal Supremo 96/1999, de 21 de enero:

Sin embargo, dicho Letrado, ni otro, les asistió en el momento previo a otorgar el consentimiento. Por tanto, tal manifestación de voluntad puede ser cuestionada, en cuanto el detenido podría, cual alega, sentirse condicionado o presionado, por la situación de detención en que se encontraba, incluso desconocer la posibilidad de negarse a autorizar la entrada, así como las consecuencias que pudieran derivarse de dicho acto, respecto a la defensa de sus intereses

En consecuencia, si es necesaria la asistencia letrada al detenido para que preste declaración, conforme al artículo 520.2 d), también será preciso tal asesoramiento, antes de otorgar el consentimiento, respecto al registro policial en su domicilio, y por tanto, que el mismo se conceda, después de que un Letrado le asesore debidamente.

Y esta falta de asistencia del Abogado, constituye una vulneración del artículo 17.3 de la Constitución Española, con los efectos previstos en el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, esto es, la ineficacia total de dicho consentimiento y, por tanto, la imposibilidad de conferir validez al resultado de la entrada y registro efectuado, sin perjuicio de la posibilidad de acreditar por otros medios, lo que se descubrió en el registro, cuya diligencia, debe ser radicalmente nula.

3. Se puede otorgar oralmente o por escrito, pero siempre se reflejará DOCUMENTALMENTE para su constancia indeleble.

4. Debe otorgarse EXPRESAMENTE, si bien el artículo 551 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal autoriza el CONSENTIMIENTO PRESUNTO (entendido como actos de colaboración).

Art. 551 LECrim:Se entenderá que presta su consentimiento aquel que, requerido por quien hubiere de efectuar la entrada y el registro para que los permita, ejecuta por su parte los actos necesarios que de él dependan para que puedan tener efecto, sin invocar la inviolabilidad que reconoce al domicilio el artículo 6 de la Constitución del Estado.

Este artículo debe interpretarse restrictivamente y existiendo dudas sobre el consentimiento presunto, hay que resolverlas en favor de la no autorización, en virtud del principio in dubio libertas y el criterio declarado por el Tribunal Constitucional de interpretar siempre las normas en el sentido más favorable a los derechos fundamentales de la persona, en este caso, del titular de la morada.

Pero no solo hay que tener en cuenta la conducta de quien prestó el supuesto consentimiento, sino también la actuación de los agentes policiales.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 2 octubre de 1995, razonó lo siguiente:

Tampoco existió  consentimiento por parte de ninguno de los dos huéspedes que se hallaban alojados en tal habitación, pues pese a que en el atestado aparece que uno de los dos (ni siquiera se dice cuál de ellos) estuvo presente en dicho  registro (folio 162), sin embargo nada consta al respecto en el acta de ocupación que levantó la propia policía (folio 170), siendo en este punto confusas las declaraciones que en el acto del juicio oral prestaron los agentes que habían intervenido en la operación, mientras que los dos referidos huéspedes nunca declararon que consintieran en la realización de tal registro…

La antes citada sentencia de esta Sala de 15-2-95, la número 204 de este año, dice que “las dudas que sobre el particular pudiera haber deben resolverse en beneficio de los acusados, ya que el mayor rigor siempre será exigible para la actuación de los miembros de la Policía Judicial, por ser ello conforme a una interpretación no restrictiva de los derechos y libertades fundamentales de las personas, y porque el estricto cumplimiento de la legalidad ha de ser siempre exigido a los miembros de la Policía Judicial, que no pueden ignorarla por razones profesionales.”

Si el consentimiento no se produce en las condiciones de serenidad y libertad ambiental necesarias, no se considerará suficiente.

5. Debe ser otorgado por el TITULAR DEL DOMICILIO, titularidad que puede provenir de cualquier título civil.

Por ejemplo, en el caso de una vivienda arrendada, la entrada y registro debe ser autorizada por el arrendatario (como titular de la intimidad que se verá afectada por la práctica de la diligencia), no por el propietario del inmueble.

6. Debe ser otorgado para un ASUNTO CONCRETO, del que tenga conocimiento quien lo presta, sin que los agentes policiales puedan aprovecharlo para otros fines distintos.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de junio de 2001, expuso en su Fundamento Jurídico 3º lo siguiente:

Esta situación pone a las claras la existencia de una primera investigación policial relativa al hijo menor, para la que se obtiene la autorización de entrada en el domicilio particular por quien como cotitular tenía legitimidad para darla, y una segunda investigación, instada por los primeros agentes, sobre el tema de la carta recibida de Colombia, y por tanto investigación autónoma independiente y distinta de la primera, para la que la cotitular no autoriza la entrada en la vivienda con cabal conocimiento de la nueva investigación, y es en este marco de confusión y ambigüedad cuando se produce la entrada de los agentes de la Brigada de Estupefacientes en el piso

La conclusión del análisis efectuado no puede ser otro que la nulidad de la entrada en el domicilio de los funcionarios policiales del Grupo de Estupefacientes al no existir autorización de la cotitular del piso para permitirles la entrada conocedora de la concreta investigación relativa al sobre recibido que les había llevado a dicha vivienda.

Es claro que la autorización dada por la cotitular de una vivienda para permitir el acceso a la misma de la policía con una finalidad concreta no puede extenderse, ni por tanto cubre la entrada de otros policías por otra investigación independiente de la primera, la autorización dada lo fue en el marco y con la finalidad para la que fue solicitada -las gestiones con el hijo menor de la pareja, no fue un cheque en blanco- ahí agotó toda su potencialidad legitimadora de la entrada.

La subsiguiente entrada de los agentes de la Brigada de Estupefacientes, hubiera exigido de nueva y cumplida autorización de la cotitular del piso a sabiendas de la nueva investigación, o en su caso autorización judicial, al no existir aquella, ni solicitarse ésta, es claro que dicha entrada vulneró el derecho a la inviolabilidad de domicilio reconocida como derecho fundamental en el art. 18.2º de la Constitución, pues resulta patente que no se está en el supuesto de flagrante delito

Por último, debemos tener en cuenta que, en caso de darse el consentimiento del titular, no son necesarias las formalidades previstas en el artículo 569 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal: los agentes de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado podrían actuar sin la presencia del Letrado de la Administración de Justicia.

V. LA NULIDAD DE LA DILIGENCIA

Si la autorización no cumple con alguno de los requisitos anteriores, no puede considerarse válida.

No existiendo, por tanto, ni consentimiento, ni auto judicial, ni delito flagrante, la entrada y registro de la vivienda vulnera el derecho fundamental a la inviolabilidad domiciliaria.

Y conforme a lo dispuesto en el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, la vulneración de un derecho fundamental determina la nulidad de la diligencia y la invalidez de las fuentes de prueba obtenidas en el curso de dicha diligencia.

Art. 11.1 LOPJ: En todo tipo de procedimiento se respetarán las reglas de la buena fe. No surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales.

Por tanto, el registro y todo lo que en él se hubiese hallado es nulo si el consentimiento para la práctica de la diligencia fue otorgado:

  1. Por persona incapaz.
  2. Prestado por error, violencia o intimidación, condicionado a otras circunstancias o sin asistencia de letrado (si la persona que lo presta estaba detenida).
  3. Sin que conste reflejado documentalmente.
  4. Si no fue prestado de manera expresa, ni se colaboró con la práctica de la entrada y registro; o fue otorgado sin libertad ambiental.
  5. Si fue otorgado por quien no era titular de la intimidad afectada por la entrada y registro.
  6. Si la autorización fue prestada para un fin distinto del registro que se efectúa.

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