DERECHO DE ARRASTRE O DRAG ALONG

I. OBJETO Y FINALIDAD

La cláusula de arrastre o drag along protege a los socios mayoritarios y obliga a los minoritarios a vender en caso que el socio mayoritario tenga una oferta de compra por la totalidad de las acciones de la sociedad. Esta cláusula le da el derecho al socio mayoritario a negociar la venta del 100 % de la sociedad, sin que un socio minoritario pueda oponerse o dificultar la venta.

Suponen una restricción a la libre transmisión de acciones y no están expresamente reguladas en el Ordenamiento Jurídico español, sin embargo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 188.3 del Reglamento del Registro Mercantil, actualmente se viene admitiendo su inclusión, tanto en pactos de socios, como en los Estatutos de la sociedad, al amparo del Principio de Autonomía de la Voluntad Estatutaria ex artículo 28 de la Ley de Sociedades de Capital.

II. FORMA DE INCLUSIÓN

A) ESTATUTOS SOCIALES: la cláusula puede figurar tanto en los Estatutos fundacionales, como en un momento posterior mediante modificación estatutaria. Tiene eficacia frente a terceros y la parte perjudicada por el incumplimiento de la cláusula podrá solicitar la anulación de la operación de compraventa.

Se discute si para establecer en los Estatutos Sociales un derecho de arrastre precisa el acuerdo unánime de todos los socios o cabe su aprobación por mayoría reforzada, legal y estatutariamente prevista. Si bien existen escasos pronunciamientos sobre la materia, la Resolución de 4 de diciembre de 2017 de la Dirección General de los Registros y del Notariado desestima el recurso interpuesto contra la negativa de la Registradora Mercantil y de Bienes Muebles de Barcelona a inscribir una escritura de elevación a público de acuerdos sociales de modificación de estatutos sociales porque, conforme a lo dispuesto en los artículos 291 y 351 de la Ley de Sociedades de Capital, establecer en los Estatutos Sociales un derecho de arrastre precisa el acuerdo unánime de todos los socios:

El registrador suspende la inscripción solicitada porque, a su juicio, es necesario «el acuerdo unánime de todos los socios, por cuanto puede implicar una exclusión de los socios que se ven obligados al cumplimiento del mismo y exige el consentimiento individual de los afectados. (Artículos 291 y 351 de la Ley de Sociedades de Capital)».

En el presente caso, la «cláusula de arrastre» –próxima a la «clausola di trascinamento» como se la conoce en Derecho italiano o en la denominación inglesa de «drag-along»– tanto se considere que es un supuesto de imposición de obligaciones a los socios a que se refiere el artículo 291 de la Ley de Sociedades de Capital, como una causa estatutaria de exclusión del socio (artículo 351 de la misma ley), exige en su configuración estatutaria el consentimiento unánime de los socios, sin que pueda suplirse, dicho consentimiento unánime, atribuyendo un derecho de separación al socio que no hubiere votado a favor, por no ser una mera cláusula de restricción de transmisión de participaciones sociales (cfr. artículo 346.2 de la Ley de Sociedades de Capital).

Ello no significa que el consentimiento de todos los socios deba ser necesariamente expresado en forma de acuerdo adoptado por unanimidad en la junta general en la que hayan estado presentes o representados todos los socios. Es suficiente el acuerdo mayoritario de la junta siempre que a tal acuerdo presten su consentimiento individual todos los demás socios, en la misma junta o en un momento posterior (así resulta del artículo 207.2 del Reglamento del Registro Mercantil, que para la inscripción de la introducción en los estatutos sociales de una nueva causa de exclusión exige que «conste en escritura pública el consentimiento de todos los socios o resulte de modo expreso dicho consentimiento del acta del acuerdo social pertinente, la cual deberá estar firmada por aquéllos»).

Resolución de 4 de diciembre de 2017 de la Dirección General de los Registros y del Notariado

B) PACTO DE SOCIOS O ACCIONISTAS (o pactos parasociales): no tiene eficacia frente a terceros. Como los Estatutos Sociales, tienen naturaleza contractual, pero en este caso no son preceptivos, no deben constar recogidos necesariamente en escritura pública y despliegan sus efectos de manera meramente interna y exclusivamente entre quienes lo firman, sin que tenga lugar la aplicación de las mayorías establecidas por los estatutos. Por lo tanto, la parte perjudicada por el incumplimiento de la cláusula podrá pedir daños y perjuicios, pero no la anulación de la operación de compraventa.

Es importante incluir a la sociedad como parte firmante del pacto para que ésta se comprometa, al igual que los socios, a cumplir con lo contenido en el pacto de socios. En caso contrario, la aplicación del principio de relatividad (art. 1257 CC), junto con la inoponibilidad de los pactos a la sociedad (art. 29 LSC) impedirá que la sociedad se obligue a su cumplimiento, pudiendo frustrar la eficacia de los acuerdos alcanzados en virtud del pacto de socios suscrito.  

III. INSCRIPCIÓN EN EL REGISTRO

El artículo 188.3 RRM establece que “serán inscribibles en el Registro Mercantil las cláusulas estatutarias que impongan al socio la obligación de transmitir sus participaciones a los demás socios o a terceras personas determinadas cuando concurran circunstancias expresadas de forma clara y precisa en los estatutos”.

Para que se tengan por claras y precisas las circunstancias para ejercer el derecho de arrastre o “drag along”, deberán contemplarse, como mínimo, los elementos que a continuación se detallan:

1. Forma y plazos de ejercicio del derecho, esto es, qué tiene que hacer el accionista mayoritario cuando quiera beneficiarse de este derecho y el período de ejercicio del mismo. Por ejemplo, que tenga que comunicar por escrito a los administradores la identidad, el precio y las condiciones (precio, modo de pago, garantías) de las que se beneficiará el adquiriente y que el administrador tenga que trasladárselo a todos los demás accionistas en un plazo de 15 días.
2. Precio mínimo para la transmisión de las participaciones sociales y porcentaje que debe adquirir el tercero para beneficiarse del derecho de arrastre. Por ejemplo, que el tercero tenga la intención de obtener el 75% de la sociedad. En este caso, generalmente, se prevé que se cedan las acciones que detiene cada accionista proporcionalmente a su participación del capital.
3. Porcentaje mínimo del capital social que debe tener el accionista que ejerce el derecho, esto es, qué porcentaje tiene que poseer para poder arrastrar a los demás integrantes de la sociedad. Por ejemplo, se indicará: «el derecho de arrastre se concede a los accionistas (podrá ser uno o varios accionistas) que tienen más de un 65%» sin que exista ninguna obligación respecto del umbral, más allá de la necesidad de precisarlo claramente.
4. Relación de prioridad entre este derecho y el derecho de adquisición preferente de los accionistas.
5. Opción del resto de socios de igualar la oferta.
6. Penalizaciones en caso de incumplimiento.

IV. CONCLUSIÓN

Para que la cláusula de derecho de arrastre sea vinculante para todos los socios debe estar firmada por todos ellos, ya sea mediante acuerdo de modificación estatutaria o por pacto de socios. Si bien respecto a la modificación estatutaria es discutible si se precisa el acuerdo unánime de todos los socios o cabe su aprobación por mayoría reforzada, la Dirección General de los Registros y del Notariado en su Resolución de 4 de diciembre de 2017 exige el acuerdo unánime de todos los socios (o un acuerdo mayoritario con consentimiento individual  de todos los demás socios), toda vez que la cláusula de arrastre supone una imposición de obligaciones a los socios (art. 291 de la Ley de Sociedades de Capital) o una causa estatutaria de exclusión del socio (artículo 351 de la misma ley).

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