Sistema de custodia compartida sin acuerdo

I. Introducción

En los últimos años se ha producido un gran cambio social y el sistema de custodia compartida ha pasado de ser una medida excepcional a considerarse lo “normal” e incluso deseable por los Tribunales, ya que permite a los hijos relacionarse con los dos progenitores en condiciones de igualdad. Por tanto, y con las excepciones que explicaremos, debemos partir de la base de que la custodia compartida es la opción aplicable por defecto en caso de discusión sobre la guardia y custodia de un hijo menor. Así lo establece el Tribunal Supremo en sus sentencias nº 665/2017, de 13 de diciembre (nº rec. 1286/2017), nº 390/2015, de 26 de junio (rec. 469/2014) y nº 758/2013, de 25 de noviembre (rec. 2637/2012), entre muchas otras.

II. Ventajas

Esto es así porque se tienen en cuenta las ventajas que una custodia compartida exitosa conlleva en interés del menor (véase Sentencia del Tribunal Supremo 758/2013 de 25 de noviembre):

Respecto al hijo menor de edad: garantiza la relación permanente con ambos progenitores y que la ruptura o divorcio afecte lo menos posible a la situación familiar previa (Sentencias del Tribunal Supremo de 2 julio 2014, 9 septiembre 2015, 28 enero 2016 y 17 enero 2018).

Si bien se debe velar por el interés superior de los menores, aunque sea en detrimento de otros que los progenitores puedan tener, la custodia compartida también puede ser beneficios para padres y madres.

Respecto a los progenitores: estimula la asunción equitativa de obligaciones y responsabilidades respecto a la crianza diaria del hijo (es el sistema que permite conciliar mejor vida familiar y laboral a ambos progenitores) y la decisión compartida sobre cuestiones rutinarias. Las decisiones importantes sobre educación, sanidad, etc. se deben tomar de manera consensuada, con independencia de que el régimen de guarda y custodia sea compartido o monoparental.

III. Requisitos

Se acordará el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando lo soliciten los padres y puede acordarse cuando lo solicite uno de ellos y el juzgador considere que de esta forma se protege el interés superior del hijo.

92.5 Código Civil: Se acordará el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento.

92.8 Código Civil: Excepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco de este artículo, el Juez, a instancia de una de las partes, con informe del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que solo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor.

Es decir, en caso de discrepancias entre las partes, lo que ha de primar es el régimen que en el caso concreto se adapte mejor al superior interés del menor y no al de sus progenitores, al estar concebido el sistema decustodia compartida como una forma de protección del interés de los menores cuando sus progenitores no conviven, no de premio o castigo al cónyuge por su actitud en el ejercicio de la guarda (Sentencias del Trubunal Supremo de 11 marzo 2010, 21 febrero 2011, 10 enero 2012 y 29 abril 2013).

Por tanto, se acordará el ejercicio de la custodia compartida si se considera beneficiosa para el menor valorando las circunstancias familiares de cada caso en concreto: edad y estado de salud del hijo y los progenitores, dedicación previa al cuidado del menor, situación y disponibilidad horaria de los progenitores, existencia de red familiar de apoyo para el cuidado del menor, distancia entre viviendas y relación entre los progenitores. Respecto a este último punto, cabe advertir que la existencia de un enfrentamiento personal entre los padres no conlleva la denegación automática del sistema de guarda compartida, siempre que no perturbe el desarrollo emocional del hijo (Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de enero de 2018).

Para concluir si la custodia compartida es la más adecuada resulta fundamental la declaración del propio menor cuando sea posible (pueden declarar en juicio a partir de 12 años de edad y sólo antes si se considera necesario) y recabar el dictamen de especialistas relativo a la idoneidad del régimen de custodia.

92.6 Código Civil: En todo caso, antes de acordar el régimen de guarda y custodia, el Juez deberá recabar informe del Ministerio Fiscal, oír a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, las partes o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor, y valorar las alegaciones de las partes, la prueba practicada, y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda.

92.9 Código Civil: El Juez, antes de adoptar alguna de las decisiones a que se refieren los apartados anteriores, de oficio o a instancia de parte, del Fiscal o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor, podrá recabar dictamen de especialistas debidamente cualificados, relativo a la idoneidad del modo de ejercicio de la patria potestad y del régimen de custodia de las personas menores de edad para asegurar su interés superior.

También debemos tener en cuenta que las circunstancias familiares variarán a lo largo del tiempo, incluso tras la ruptura, por lo que aunque en un primer momento no se conceda el sistema de custodia compartida, puede que sí se haga más adelante, también al contrario. El régimen de guarda y custodia siempre puede ser modificado si se produce una alteración sustancial de las circunstancias.

IV. Supuestos excluidos

Con independencia de todos los factores anteriormente expuesto, nunca podrá acordarse el sistema de custodia compartida en los supuestos de violencia doméstica o de género y malos tratos a animales, conforme a lo dispuesto el artículo 92.7 del Código Civil.

92.7 CP No procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los progenitores esté incurso en un proceso penal iniciado por intentar atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género. Se apreciará también a estos efectos la existencia de malos tratos a animales, o la amenaza de causarlos, como medio para controlar o victimizar a cualquiera de estas personas.

V. Conclusiones

A día de hoy, los Tribunales consideran la custodia compartida como el sistema de custodia aplicable por defecto para velar por el interés del menor, pues permite a los hijos relacionarse con ambos progenitores en condiciones de igualdad. Dicho lo cual, hay que analizar las circunstancias concretas de cada familia para valorar si efectivamente es el régimen más adecuado para el menor, atendiendo a los años que tiene, la disponibilidad horaria de los progenitores, la distancia entre viviendas, etc. En cualquier caso, se excluye la posibilidad de acordar la custodia compartida en casos de violencia doméstica o de género y malos tratos a animales.

Espero que estas ideas clave sobre el sistema de custodia más actual te hayan resultado útiles, pero ten siempre en cuenta que, como hemos reiterado, serán determinantes las circunstancias concretas de cada familia. Si tienes cualquier duda al respecto, puedes contactar con un despacho de abogados con experiencia en Derecho de Familia como el nuestro.