Casi todos los días sorprende una nueva noticia relacionada con el delito de odio: ¿puede ser un colectivo homófobo víctima de un delito de odio? ¿Y los nazis? ¿Y la Policía? Las últimas noticias relativas a los delitos de odio no dejan de sembrar dudas sobre un tipo delictivo con un nombre tan evocador como inadecuado, por su falta de precisión.

Odiar no es delito

Odiar no es delito y puede, incluso, ser legítimo: odiar la injusticia, por ejemplo. Muy mal síntoma sería que el Derecho Penal castigase sentimientos y persiguiese la mera idea u opinión, por muy odiosa que fuera.

Lo que se penaliza con los delitos de odio es la exteriorización de esa idea u opinión ante terceros, la incitación pública que pone en peligro el bien jurídico protegido, en este caso, la dignidad de las personas pertenecientes a colectivos históriamente discriminados y perseguidos.

¿Qué son los delitos de odio?

La Organización para la Seguridad y la Cooperación en Europa (OSCE) define delitos de odio como “cualquier infracción penal (contra las personas o propiedades), donde la víctima, el local o el objetivo se elija por su, real o percibida, conexión, simpatía, filiación, apoyo o pertenencia a algún grupo social (cuyos miembros tienen una característica común real o percibida, como su “raza”, origen nacional o étnico, lenguaje, color de piel, religión, sexo, edad, discapacidad intelectual o física, orientación sexual o identidad de género, etc…).”

Se pueden encontrar expresiones del delito de odio diseminadas por todo el Código Penal español: las amenazas a determinados colectivos (art. 170.1 CP), el delito de torturas por razón de discriminación (art. 174.1 CP), el delito de discriminación en el ámbito laboral (art. 314 CP), el delito de denegación discriminatoria de servicios públicos (art. 511 CP) y en el ámbito de actividades profesionales o empresariales (art. 512 CP), el delito de asociación ilícita para promover o incitar a la discriminación (art. 515.4º CP), los delitos contra los sentimientos religiosos (arts. 522 a 524 CP), o el delito de escarnio o vejación (art. 525 CP).

Ahora bien, el paradigma de la respuesta penal frente a la problemática de la discriminación excluyente es el artículo 510 del Código Penal:

  • INCITACIÓN AL ODIO: Sanciona el fomento, promoción o incitación pública al odio, hostilidad, discriminación o violencia -art. 510.1.a) CP-.

No basta con expresar ideas u opiniones que puedan entenderse como odiosas, sino que es necesario que se inste o se anime a la ulterior comisión de hechos discriminatorios, de forma que exista el riesgo real, aunque sea potencial, de que se lleven a cabo.

En palabras del Tribunal Supremo, se exige que la conducta delictiva alimente “un clima favorable a la reproducción o se constituya en germen, remoto pero real, de nuevas acciones de esa naturaleza, acciones que cuartean los pilares del Estado de Derecho” (STS n.º 335/2017, de 11 de mayo).

No se exige que se promueva la realización de un acto concreto, puesto que basta la incitación indirecta. Ahora bien, la incitación indirecta deberá tener la potencialidad suficiente para poner en peligro a los colectivos afectados.

Como ejemplo de lo expuesto, la STS n.º 72/2018, de 9 de febrero, en relación con un delito de incitación al odio por razón de género, consideró como delictivas, entre otras, las siguientes expresiones: “53 asesinadas por violencia de género machista en lo que va de año, pocas me parecen con la de putas que hay sueltas”; “no es una buena marca pero se hizo lo que se pudo, a ver si en 2016 doblamos esa cifra, gracias”; “ya la he maltratado, tú eres la siguiente”; “a mí me gusta follar contra la encimera y los fogones, porque pongo a la mujer en su sitio por parte doble”.

  • DIFUSIÓN DE MATERIAL ODIOSO: Sanciona la elaboración, tenencia y/o difusión de soportes aptos para incitar al odio, hostilidad, discriminación o violencia -art. 510.1.b) CP-.  
  • NEGACIONISMO: Sanciona la negación, trivialización grave o enaltecimiento de crímenes contra la humanidad -art. 510.1.c) CP-.

Se prevé la misma pena de prisión para las infracciones anteriores: de uno a cuatro años y multa de seis a doce meses.

  • LESIONAR LA DIGNIDAD: Sanciona la humillación, menosprecio o descrédito contra la dignidad de las personas -art. 510.2.a) CP-.
  • ENALTECIMIENTO DEL ODIO: Sanciona el enaltecimiento o justificación de los delitos de odio -art.510.2.b) CP-.

Se prevé una pena menor en comparación con las tres primeras infracciones comprendidas en el apartado uno del art.510, en este caso, “sólo” la prisión de seis meses a dos años y multa de seis a doce meses.

No obstante, se contempla un subtipo agravado en el caso del enaltecimiento del odio, en el segundo párrafo del art. 510.2.b) CP, para “cuando de ese modo se promueva o favorezca un clima de violencia, hostilidad odio o discriminación”. En este supuesto, la pena es la misma que la prevista en el apartado 1 del art. 510 CP: de uno a cuatro años y multa de seis a doce meses.

Por otra parte, los apartados 3 y 4 del art. 510 CP describen unos tipos agravados aplicables a todos los apartados anteriores.

  • Por difusión mediática: se impondrán las penas respectivas “en su mitad superior” (art. 510.3 CP).

Teniendo en cuenta que el art. 510.1. a) y c) CP ya se exige que la conducta sea realizada “públicamente” y en el art. 510.2.b) que sea realizada “por cualquier medio de expresión pública” debemos entender que la publicidad del art. 510.3 CP se refiere exclusivamente a sistemas objetivamente adecuados para llegar a un número masivo de personas: webs, blogs o redes sociales, entre otros.

  • Por alteración de la paz pública o el grave sentimiento de inseguridad o temor: la pena se impondrá “en su mitad superior, que podrá elevarse hasta la superior en grado” (art. 510.4 CP).

Por último, respecto a las conductas sancionadas, cabe recordar que existe la agravante por motivo discriminatorio del art. 22.4.ª CP como forma de combatir penalmente comportamientos discriminatorios dirigidos contra ciertos grupos, cuando los hechos no encajen propiamente en alguna de las figuras recogidas en el art. 510 CP.

Por ejemplo, en agresiones físicas, amenazas o injurias concretas que se produzcan por motivos discriminatorios.

¿A quién se protege?

Las anteriores conductas delictivas han de realizarse contra un grupo o contra una persona que forma parte de ese grupo, por alguno de los siguientes motivos:

“racistas, antisemitas u otros referentes a la ideología, religión o creencias, situación familiar, la pertenencia de sus miembros a una etnia, raza o nación, su origen nacional, su sexo, orientación o identidad sexual, por razones de género, enfermedad o discapacidad”

Artículo 510.1.a) Código Penal

Los colectivos enumerados deben entenderse como numerus clausus, sin que sea posible su aplicación a otros distintos, aunque sean situaciones similares. Tampoco sería aconsejable que se interpretase de otro modo, pues podría terminar vulnerándose el derecho a la libertad de expresión, especialmente cuando se hace crítica política.

Debido a que los motivos son limitados, es muy importante analizar qué grupos se han incluido en el artículo 510 del Código Penal.

Además de los colectivos históricamente discriminados, se añaden como delitos de odio los motivados por la “situación familiar” (conductas que discriminen por razón de la filiación, del estado civil o de cualquier otra condición, actividad, expresión o creencia de los familiares, tutores, adoptantes, o personas encargadas de la guarda o acogimiento) o por la “ideología” (política, social, económica y cultural).

En particular, la inclusión de los motivos ideológicos, dará lugar a interpretaciones cuando menos sorprendentes, como veremos más adelante.

Estas dos categorías sólo están incluidas en el Código Penal español y no se encuentran, ni en el Convenio Europeo de Derechos Humanos, ni en el Protocolo n.º 12 a la Convención Europea de Derechos Humanos, ni en la Decisión Marco 2008/913/JAI del Consejo, de 28 de noviembre de 2008, relativa a la lucha contra determinadas formas y manifestaciones de racismo y xenofobia mediante el Derecho penal.

Por el contrario, el Código Penal español no contempla expresamente el “color” ni la “ascendencia”, a los que sí se hace referencia expresa en la Decisión Marco del Consejo.

Tampoco existe coherencia dentro de la legislación española, pues no coinciden los motivos discriminatorios contemplados en la Constitución Española y los previstos en el Código Penal. Además, en el propio Código, se prevén diferentes motivos discriminatorios dependiendo de los artículos. Por ejemplo, como hemos visto, el artículo 510 del Código Penal incluye la situación familiar y el origen nacional como motivos discriminatorios, pero la agravante del artículo 22.4.ª del Código Penal no los contempla.

Además, se echa en falta la referencia a la aporafobia o la gerontofobia, para que las personas sin recursos o ancianas reciban protección penal como víctimas de delitos de odio. Si bien es cierto que se pueden incluir en un futuro, mediante reforma y, de momento, puede caber la aplicación del artículo 173 del Código Penal, u otras agravantes, como el abuso de superioridad.

Su utilización para fines distintos

Los delitos de odio tienen su sentido en la medida en que protegen a colectivos vulnerables, esto es, grupos perseguidos o discriminados, a quienes se les han negado derechos desde las instituciones, que están en un plano de desigualdad y sufren el odio irracional y la deshumanización. La doctrina los denomina como “grupos diana”.

Así lo establecen los organismos internacionales impulsores y defensores de esta figura legal, como la Organización para la Seguridad y la Cooperación en Europa (OSCE) o el Consejo de Europa, y así lo aplica el Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

Sin embargo, en España también se utilizan para fines distintos y organismos internacionales ya han advertido que las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado no pueden ser víctimas de este tipo de delitos (sin perjuicio de que se puedan aplicar los de atentado a la autoridad -art. 550 CP- o cualquier otro que pueda proceder dependiendo de los hechos).

https://www.publico.es/sociedad/organismos-internacionales-advierten-espana-ataques-policias-no-son-delitos-odio.html

Y la Fiscalía General del Estado echando leña al fuego

La Fiscalía General del Estado, con el fin de establecer parámetros interpretativos para guiar a todos los fiscales que estén ante hechos que podrían tipificarse como delitos de odio del artículo 510 del Código Penal, emitió la Circular 7/2019, de 14 de mayo: https://www.boe.es/diario_boe/txt.php?id=BOE-A-2019-7771

Dicha circular causó revuelo al señalar que “una agresión a una persona de ideología nazi, o la incitación al odio hacia tal colectivo, puede ser incluida en este tipo de delitos”, pues el “valor ético” del sujeto pasivo “no es un elemento del tipo delictivo que requiera ser acreditado”.

¿Cómo se puede llegar a tal conclusión? Pues bien, fundamentalmente por dos razones:

  1. El artículo 510.1.a) del Código Penal español incluye la “ideología” como una de las categorías protegidas por este tipo de delitos, a diferencia de las normas europeas.
  2. No se hace ninguna mención a la vulnerabilidad del colectivo atacado como elemento del tipo delictivo que requiera ser acreditado, aunque el origen de tales delitos fuese la protección de los grupos desfavorecidos.

¿Eso significa que los nazis pueden ser víctimas de delitos de odio, cuando históricamente han sido justamente los perpetradores de esos delitos? Para la Fiscalía General del Estado la respuesta es sí, así lo ejemplificó.

Tengamos en cuenta que la circular no se refiere a provocar directamente a agredirlos (art.17 CP), ni a la apología de delitos contra ellos (art.18 CP), sino que dice que incitar a odiar a nazis es delito: “la incitación al odio hacia tal colectivo (nazi) puede ser incluida en este tipo de delitos (de odio)”.

Siguiendo ese mismo razonamiento, se podrían poner otros ejemplos: ¿también sería delito la incitación al odio a ETA?.

De momento, no hay ninguna sentencia condenatoria que corrobore esa interpretación de la Fiscalía General del Estado, que tiene un recorrido muy peligroso, y viene a desvirtuar el origen y la función que deben cumplir los delitos de odio.

Porque, una de dos, o los delitos de odio protegen a los colectivos discriminados (como los discapacitados), o protegen a todos los colectivos (como los nazis), pero no pueden proteger a las dos partes.

La equidistancia en la aplicación de este tipo de delitos resulta particularmente odiosa.

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